UFSG RV/0070-G/02

§ 188 Abs. 1 BAO werden einheitlich und gesondert festgestellt die Einkünfte (der Gewinn oder der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten) a) aus Land- und Forstwirtschaft, b) aus Gewerbebetrieb, c) aus selbständiger Arbeit, d) aus Vermietung und Verpachtung unbeweglichen Vermögens, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind. Gemäß Abs. 3 ist Gegenstand der Feststellung auch die Verteilung des festgestellten Betrages auf die Teilhaber. Zweck der einheitlichen und gesonderten Feststellung von Einkünften ist es, die Grundlagen für die Besteuerung in einer Weise zu ermitteln, die ein gleichartiges Ergebnis für alle Beteiligten gewährleistet und die Abführung von Parallelverfahren in den Abgabenverfahren der Beteiligten vermeidet (vgl. VwGH 21.10.1986, 86/14/0133; 28.2.1995, 95/14/0021; BFH, BStBl 1992 II 4). Gegebenenfalls sind unterschiedliche persönliche Verhältnisse einzelner Beteiligter wie Sonderaufwendungen, Sonderwerbungskosten oder Sonderbetriebsausgaben oder Sondereinnahmen bereits im Feststellungsverfahren zu berücksichtigen. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zum Ausdruck brachte, ist aus dem Normengefüge und der Systematik der Bundesabgabenordnung hinsichtlich der einheitlichen und gesonderten Feststellung von Einkünften aus dem Willen des Gesetzgebers zu schließen, dass alle Feststellungen, die die gemeinschaftlich erzielten Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbständiger Arbeit und Vermietung und Verpachtung betreffen, im Feststellungsverfahren mit Bindungswirkung für die Abgabenbescheide der Teilhaber getroffen werden sollen, weil abgabenrechtlich relevante Feststellungen zweckmäßigerweise in jenem Verfahren zu treffen sind, in dem der maßgebende Sachverhalt mit dem geringsten Verwaltungsaufwand ermittelt werden kann (vgl. die Erkenntnisse 17.10.1991, 88/13/0240, 22.9.1992, 89/14/0112, 19.5.1993, 91/13/0113 und 89/13/0151, 5.10.1993, 93/14/0039, 28. 2.1995, 95/14/0021 und 28.11.2001, 97/13/0204). Im letztzitierten Erkenntnis hat sich der VwGH sogar dahingehend geäußert, das Interesse an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sei weitaus größer zu veranschlagen als die im Interesse der Rechtsrichtigkeit vorgenommene behördliche Auslegung einer partiellen Negierung der nach § 192 BAO statuierten Bindungskraft. Gemäß § 23 Z 2 EStG 1988 zählen zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb die Gewinnanteile der Gesellschafter von Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind (wie insbesondere offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften), sowie die Vergütungen, die die Gesellschafter von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienste der Gesellschaft, für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen haben. Der Gesellschafter wird nur dann nach dieser Bestimmung erfasst, wenn er Mitunternehmer ist; Mitunternehmer ist der Gesellschafter dann, wenn er ein Unternehmerrisiko trägt und an den stillen Reserven beteiligt ist (vgl. Doralt, EStG, 7. Auflage, § 23 Tz 206). Ist jedoch der stille Gesellschafter an den stillen Reserven und am Firmenwert beteiligt (unechte stille Beteiligung), ist seine Stellung damit ähnlich der eines Kommanditisten, so liegt eine Mitunternehmerschaft vor und zwar auch dann, wenn die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert nur für den Fall der Unternehmensveräußerung bzw. -auflösung vorgesehen ist (vgl. VwGH 22.10.1986, 86/13/0092). Gemäß § 92 Abs. 1 BAO sind Erledigungen einer Abgabenbehörde als Bescheide zu erlassen, wenn sie für einzelne Personen a) Rechte und Pflichten begründen, abändern oder aufheben, oder abgabenrechtlich bedeutsame Tatsachen feststellen, oder über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses absprechen. Nach h.L. besteht ein solches rechtliches Interesse dann nicht, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu entscheiden ist (siehe oben, Ritz, BAO- Kommentar², § 92, Tz, 15). Was das rechtliche Interesse der Bw. an der Feststellung des auszuweisenden Ertrages im Hinblick auf die handelsrechtliche Komponente einer zwingenden Einberufung der Generalversammlung, weil das halbe Stammkapital aufgezehrt wurde oder im Falle der Nichtanerkennung der Verlustzuweisung an die stillen Gesellschafter das Eigenkapital negativ würde und den Verdacht einer Überschuldung anlangt, übersieht die Bw., dass diese Feststellungen nicht im Abgabenverfahren, sondern in den jeweiligen Verfahren zu treffen sein werden, in denen sie von Belang sind. Ob und in wie weit eine handelsrechtliche Bilanzberichtigung im Sinne des § 195 HGB vonnöten wäre, entzieht sich der Entscheidungskompetenz der Abgabenbehörde und wäre auch für die Hausbank unverbindlich, da diese nicht gehalten ist, ihre wirtschaftlichen Dispositionen an der rechtlichen Beurteilung durch das Finanzamt auszurichten. Im Übrigen mag dahingestellt bleiben, ob allfällige abgabenrechtliche Würdigungen über Sachverhalte, die nahezu ein Jahrzehnt zurückliegen, für allfällige Gläubiger der Bw. insbesondere Banken noch von wesentlicher Bedeutung sind, zumal diese allfällige Risikobeurteilungen bereits vorgenommen hatten. Was das ergänzende Vorbringen der Bw. über die Bindungswirkung im Feststellungsverfahren anlangt, wirkt ihre Argumentation nahezu unverständlich und widersprüchlich, denn einerseits sei ihres Erachtens eine Sachverhaltsprüfung und Sachverhaltsermittlung im Körperschaftsteuerverfahren und andererseits als Folge dieser ein Feststellungsverfahren abzuführen, dessen Ergebnis, dann wiederum ins Körperschaftsteuerverfahren zu übernehmen wäre. Im Übrigen ist es für die Lösung der gegenständlichen Rechtsfrage ohne Belang, in welchen Verfahren letztendlich die Verträge und Jahresabschlüsse eingereicht wurden. Ebenso undeutlich sind die bw. Ausführungen zu werten, wonach sie durch die Verlustbelassung in ihren Rechten in Hinblick auf § 12 UmgrStG und § 11 EStG 1988 verletzt wären. Mit ihrer Reklamation auf den handelsrechtlichen Verlauf des Kapitalkontos für eine in der Zukunft möglicherweise liegende Umgründung - denn immerhin ist das letzte Streitjahr bereits 1995 - entfernt sie sich vom Inhalt des angefochtenen Bescheides, nämlich die Festsetzung der jahrgangsweisen Ertragsteuer. Warum nunmehr das Eigenkapitalkonto in die bescheidmäßige Feststellung der Körperschaftsteuer einfließen sollte, ist nicht nachvollziehbar. Ebenso übersieht sie in ihrer Argumentation, dass gemäß § 11 Abs. 1 Z 1 letzter Satz EStG 1988 Wirtschaftsjahre, die vor dem 1. Jänner 1998 geendet haben, nicht zu berücksichtigen sind. Im Übrigen scheint auf Grund der bisherigen Ertragslage die Inanspruchnahme einer Eigenkapitalzuwachsverzinsung nicht aktuell. In Hinblick auf vorliegenden bindenden Feststellungen des Finanzamtes im Rahmen der Mitunternehmerschaft sind die Vertragsbeziehungen zu den stillen Gesellschaftern nach allgemeinen Steuerrecht zu würdigen. Die Wertung von Leistungsbeziehungen zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern als betriebliche Vorgänge setzt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes voraus, dass die Leistungsbeziehungen zu unter gesellschaftsfremden Personen üblichen Bedingungen erfolgen. Andernfalls liegen Ausschüttungs- bzw. Einlagevorgänge vor, auch wenn diese in zivilrechtliche Geschäfte gekleidet werden. Verträge zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern finden nur dann steuerliche Anerkennung, wenn sie nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen klaren und eindeutigen Inhalt haben und auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären. Es ist daher zu prüfen, ob die Zuwendung nach ihrem inneren Gehalt ihre Ursache in einer schuldrechtlichen Beziehung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter oder im Gesellschaftsverhältnis hatte. Im letzteren Fall ist die Leistung - ungeachtet einer allfälligen Bezeichnung z.B. Darlehen oder stille Beteiligung - als verdeckte Einlage anzusehen (vgl. VwGH 23.10.1997, 94/15/0160, 0161, und 96/15/0180, 0204). In Anbetracht der bereits zur Gründung bestehenden Unterkapitalisierung der Bw., auf die bereits indirekt die von der Betriebsprüfung zitierten Rentabilitätsstudie vom 28. Mai 1980, WA- Mag. EH im Zusammenhang mit der Finanzierung der Aus- und Umbaupläne der Bw. hinwies, erscheint die Annahme des Finanzamtes, dass in der stillen Gesellschaft, ob nun in der Ausformung als echte (bis 14. Dezember 1988) oder als unechte (ab 14. Dezember 1988) in Wahrheit eine verdeckte Eigenfinanzierung der Gesellschaft vorlag, nicht unschlüssig. Dies geht auch aus ihren eigenen Angaben hervor, weil die Bw. selbst in ihrem Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag feststellen vermeinte, die stillen Gesellschafter würden in Zukunft keinerlei positive Erträge aus der Gesellschaft ziehen können. Damit liegt es wohl auf der Hand, dass ein Eingehen einer Beteiligung für einen Gesellschaftsfremden in wirtschaftlicher Hinsicht völlig uninteressant erschien. Ebenso spricht die Handlungsweise der stillen Gesellschafter anlässlich des Abschlusses des sog. Anerkenntnisses am 17. Mai 1993 - als bereits nach den Darlegungen der Bw. (seit 14. Dezember 1988) eine atypisch stille Gesellschaft vorlag - diese unter ausdrücklichen Hinweis auf den ursprünglichen Gesellschaftsvertrag vom 28. Jänner 1980 - nach wie vor von einer Wertsicherung der Einlagen ausgingen, dafür. Undeutlich bleibt in diesem Zusammenhang auch, warum über geleistete Einlagen, die entsprechend der unbekämpft gebliebenen Auflistung der Betriebsprüfung im angefochtenen Bescheid (Tz. 19 bzw. 31) bereits durch Verlustzuweisungen aufgezehrt waren, in der Vereinbarung als Schulden anerkannt wurden. In freier Beweiswürdigung ist somit umso mehr der Eindruck zu gewinnen, dass die (stillen) Gesellschafter der Bw. bzw. diesen nahestehenden Personen in Wahrheit keine stillen Einlagen, die durch Verluste aufgezehrt worden wären, sondern Gesellschaftereinlagen zukommen lassen wollten. Von einer Geltendmachung einer allfälligen Auffüllungsverpflichtung im Falle des negativen Kapitalkontos, die noch im bereits angeführten Gesellschaftsvertrag festgelegt wurde, war in diesem Anerkenntnis keine Rede, was schlüssig darauf hinweist, dass die Bw. von dieser Bestimmung gegenüber den stillen Gesellschaftern nicht Gebrauch machen wollte, zumal sie ja eine nach Aufzehrung der Einlagen nahezu gänzliche Verlustabdeckung (90%) durch die stillen Gesellschafter bedeutete. Daher ist auch den Ausführungen der Bw. in ihrem Nachtrag, es liege abgabenrechtlich eine einer GmbH & Co (KG) ähnliche Mitunternehmerschaft vor, weitestgehend der Boden entzogen. Eine Wertsicherung von Einlagen einer Kommanditgesellschaft und deren Verpflichtung zur indexierten Rückzahlung durch den Geschäftsherrn widersprechen schon wesensmäßig einer Mitunternehmerschaft. Außerdem gehen bereits ihre eigenen Ausführungen in der Vorhaltsbeantwortung, auf die sich der angefochtene Bescheid bezieht - Zurverfügungstellen von 10 Jahre unkündbaren zinsenlosem Kapitals (die vereinbarte Wertsicherung blieb unerwähnt), Verlustübernahme zur Bremsung der Überschuldung - in Richtung verdeckter Gesellschafterfinanzierung, sodass die Würdigung des angefochtenen Bescheides nicht zu kritisieren ist. Die Behauptung der Bw. bei Eingehen der atypisch stillen Gesellschaft nicht überschuldet zu sein und das weitere Vorbringen, die stillen Gesellschafter sollten durch die Begründung der Mitunternehmerschaft veranlasst werden, ihre Einlagen im Vermögen der Bw. als Inhaber des Handelsgewerbes zu belassen, erweisen sich als unmaßgeblich, denn damit kann sie keineswegs die Feststellung der Aufzehrung der ursprünglich hingegebenen Vermögenseinlagen zu entkräften. Dieses Vorbringen kann auch in keiner Weise die Fremdüblichkeit der Beteiligungsverträge dartun, denn schließlich wären Einlagen aus der (echten) stillen Beteiligung - im Hinblick auf das Faktum der Aufzehrung durch die Beteiligung an den Verlusten im Falle eines Ablaufes oder Kündigung der Beteiligung durch die (echt) stillen Gesellschafter - ohnedies nicht rückzuzahlen gewesen. Ebenso ungewöhnlich ist eine Vereinbarung eines zehnjährigen Kündigungsverzichtes der stillen Gesellschafter in Verbindung mit der gleichzeitiger Verpflichtung das negative Kapitalkonto im Falle des Ausscheidens aus der Gesellschaft bei Verlangen der Geschäftsherrin auszugleichen. Bei wörtlicher Einhaltung dieser Bestimmungen wären die stillen Gesellschafter für zehn Jahre gleichsam zur unbegrenzten Verlustabdeckung verpflichtet gewesen. Nach Ablauf der Zehnjahresfrist hätte sie wiederum die Bw. nicht aus ihrer Auffüllungsverpflichtung entlassen können, sodass die stillen Gesellschafter auf Grund der Ertragslage von ihr völlig abhängig waren. Eine solche Konstellation kann nur damit erklärt werden, dass die stillen Gesellschafter direkt oder indirekt an der Bw. beteiligt waren und so ihren Willen steuerten. In Wahrheit geht es den Gesellschaftern bloß um eine Lukrierung von Verlustzuweisungen, da sie sich in irgendeiner Form als Gesellschafter zur Übernahme der Verluste der Bw. entschieden, um den Weiterbestand des von ihr geführten Betriebes zu sichern. Auch aus dem bw. Hinweis auf den Bericht der V.- Bank an das Bundesministerium für Handel, Gewerbe und Industrie vom 20. Juni 1980 und das aktenkundige Gutachten der ÖHT GmbH vom 29. Oktober 1980 kann kein anderes Bild gewonnen werden. Die Bw. negiert in diesem Zusammenhang, dass sie mit einem festgelegten Stammkapital von S 500.000,00 immerhin Ausbauinvestitionen von S 20 Mio. zu finanzieren hatte. Selbst das Gutachten geht von weiteren Eigenmitteln von ca. S 4,2 Mio. aus und spricht eher für als gegen die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Bescheides. Außerdem ist zu beachten, dass die Bw. zwar sämtliche Ausbauten zu finanzieren, jedoch das Gebäude nur in langfristigem Bestand genommen hatte. Aus der ebenfalls für das Investitionsvorhaben ins Treffen geführten positiven Äußerung der finanzierenden Bank ist keine hinreichende rechtliche Relevanz zu entnehmen. Diese dürfte vom Motiv getragen sein vom Bundesministerium für Handel, Gewerbe und Industrie für die Bw. einen Zinsenzuschuss zu erwirken; außerdem gewann sie mit der Ausfinanzierung der Investition einen Kreditkunden, der ohnedies hypothekarische Sicherheiten von dritter Seite nämlich der Liegenschaftseigentümerin und Gesellschafterin HB beibringen konnte. Tz. 20 Weitere Feststellungen: Hierbei wurden der Bw. Aufwendungen zugewiesen, die aus Feststellungen (Zurechnungen) aus verbundenen Betriebsprüfungen resultieren. In der in Tz. 24 dargestellten Mehr-/Wenigerrechnung wurden diese Beträge allerdings (versehentlich!) hinzu- statt abgerechnet. In ihrer Berufung wandte sich die Bw. ausdrücklich gegen die Zuerkennung zusätzlicher Aufwandspositionen, weil weder Mieten noch Zinsen verrechnet wurden. Diese Forderungen wären gegenüber der Bw. auf Grund deren Sanierungsbedürftigkeit nicht einbringlich gewesen; außerdem seien diese Positionen von Seiten der Hauptgläubiger und der wesentlichsten Sanierungsteilnehmer als Sanierungsauflage nicht zur Verrechnung zugelassen worden. Im Übrigen sei die Ausweisung der Position Abgrenzungen, Aufwendungen FG GmbH unter dem Titel Wertsicherung Miete mit Null nicht schlüssig erklärt, da von der Bw. Aufwendungen mit Null nicht getragen werden können. Das bereits erwähnte Mängelbehebungsverfahren ergab keine weitere Klärung, als dass auf die Zusammenfassung der bisherigen Berufungsanträge verwiesen wurde. Hiezu führte sie unter Punkt III wörtlich aus: "Die Belastungen zu Tz. 20 bestehen zu Unrecht. Es wird beantragt, diese Belastungen nicht als Betriebsausgabe anzusetzen. Die Belastung wird in Tz. 24 mit falschen Vorzeichen angesetzt. Verwiesen wird auf die ausführliche Begründung zur Betriebsprüfung B. GmbH, Steuernummer .../.... ." Im Rahmen der mündlichen Verhandlung führte die Bw. hierzu ergänzend aus, die in der Mehr-/Weniger- Rechnung (Tz. 24) dargestellten Beträge aus der Berichtigung der Gesellschafterverrechnung aus der B. GmbH wurden entgegen der Tz. 20.1 nicht abgezogen, sondern hinzugerechnet und Nutzungseinlagen stellen keinen abzugsfähigen Aufwand dar. Hierzu beantragte der Amtsvertreter die entsprechenden Richtigstellungen der Bemessungsgrundlage bei der Entscheidung zu veranlassen.   Über die Berufung wurde erwogen: Zu diesen Aufwandspositionen stellt der unabhängige Finanzsenat fest, dass die erstinstanzliche Gewinnermittlung im Widerspruch zu den Prüfungsfeststellungen steht. Die obgenannten Aufwandspositionen werden nunmehr richtigerweise nicht hinzu-, sondern abgerechnet. Mit ihrem Berufungsbegehren Aufwandspositionen nicht anzusetzen bzw. nicht abzurechnen kann für die Bw. nicht erkannt werden, inwiefern sie sich durch den angefochtenen Bescheid beschwert erachtet, da die Bemessungsgrundlage ohnehin vermindert bzw. der ermittelte Verlust erhöht wurde. Ebenso verhält es sich bei Beanstandung der Prüfungsfeststellung, dass ein Betrag von 0,00 "abgrenzt" werden sollte. Daher sieht sich die Berufungsbehörde nicht veranlasst weitergehende Feststellungen zu treffen, die vermutlich in anderen nicht gegenständlichen Abgabenverfahren von Bedeutung sein könnten, hier aber keine Bindungswirkung auszulösen vermögen. Keine Bindung an andere Bescheide besteht dann, wenn in einem Verfahren über alle Tatbestandselemente eigenständig zu entscheiden ist, somit insbesondere dann, wenn weder Grundlagenbescheide noch sog. grundlagenähnliche Bescheide noch bindende Entscheidungen über Vorfragen vorliegen. Beispielsweise besteht keine Bindung im Einkommensteuerverfahren an Feststellungen im Körperschaftsteuerbescheid (und umgekehrt) betreffend verdeckte (Gewinn-) Ausschüttung (VwGH 18.9.1991, 91/13/0023, 16.3.1993, 89/14/0123, 9.11.1994, 91/13/0068, Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly, Kommentar zur Körperschaftsteuergesetz 1988, § 8, Tz. 59). Sinngemäßes wird daher auch für sog. verdeckte Einlagen zu gelten haben, die vom Finanzamt aus Gründen der richtigen Aufwandszuordnung abgerechnet wurden. Der unabhängige Finanzsenat schließt sich daher der Ansicht Wiesners (FS-Bauer, 371f) an, dass bei der bevorteilten Körperschaft in Höhe der ersparten Aufwendungen steuerlich anzuerkennende Ausgaben anzusetzen wären, da der Gesellschaft bei unentgeltlicher Überlassung aus der betrieblichen Nutzung von Wirtschaftsgütern (z.B. Fremdkapital, die der Gesellschafter auf dem Kapitalmarkt beschaffen musste) keine tatsächlichen Aufwendungen erwachsen. Andere Autoren erwähnen zu dieser Problematik, dass aus § 4 Abs. 1 , § 4 Abs. 5 sowie §§ 15 16 EStG 1988 abzuleiten sei, dass das Einkommensteuerrecht als Einkünfte nur das erfasst, was sich als Ergebnis einer vom Gesetzgeber - bei Definition der Einkunftsarten - umschriebenen Verhaltensweise darstellt. Wird das Ergebnis einer steuerlich relevanten Tätigkeit von Faktoren beeinflusst, die nicht in einer vom Gesetzgeber umschriebenen Verhaltensweise wurzeln, so sind diese Faktoren bei Ermittlung der Einkünfte (des Einkommens) zu neutralisieren. Überlässt ein Anteilsinhaber seiner Körperschaft einen Nutzungsvorteil ohne bzw. ohne angemessene Gegenleistung, so ist jener Teil des Ergebnisses der Körperschaft, der auf die fehlende Entgeltsleistung entfällt (also die damit verbundene Erhöhung des Ergebnisses) ein "besteuerungsfremder" Faktor. Das steuerlich richtige Ergebnis wird dadurch erreicht, dass die Körperschaft mit ihrem steuerlich relevanten Einkünften so gestellt wird, als hätte sie den Vorteil nicht bezogen (Bauer/Quantschnigg/Schellmann, Werilly, Kommentar zur Körperschaftsteuergesetz 1988, § 8, Tz.11). Wiesner kommt bei seinen Überlegungen zum Ergebnis, bei Nutzungseinlagen werde die von Bauer/Quantschnigg vertretene Fremdvergleichsbetrachtung nicht für zwingend erachtet, weil sie sich vollständig auf fiktive Grundlagen stützt. Der objektiv richtige Gewinn erscheint ihm im Falle der Nutzungseinlagen eher durch die der Gesellschaft sonst erwachsenen tatsächlichen Aufwendungen des Gesellschafters verzerrt, sodass im Ergebnis ein tatsächlicher Aufwand auf die "richtige" Steuerebene verlagert wird (Wiesner, SWK 1990, A I 343). Daher ist in diesem Punkt - von der Korrektur der Rechenfehler abgesehen - der angefochtene Bescheid nicht weiter zu beanstanden. Zur Befangenheit des verhandlungsführenden Mitglieds des unabhängigen Finanzsenates und der Senatszuständigkeit:   Über die Berufung wurde erwogen: Während der mündlichen Verhandlung des Berufungssenates insbesondere nach 1 ½ Stunden Verhandlungsdauer stellte die Bw. den Antrag das namens des Berufungssenates agierende verhandlungsleitende Mitglied gemäß § 278 Abs. 1 BAO abzulehnen, weil ihres Erachtens die Befangenheitsgründe des § 76 Abs. 1 lit. c und d BAO auf Ablehnung des mit der Entscheidung des gegenständlichen Rechtsfalles vorlägen. Sie monierte, das befangene Organ habe an einer sachlich gleichgelagertem Entscheidung im Unternehmensverbund der Gruppe AP GmbH, FG GmbH, B. GmbH, welche umfassend vom Finanzamt geprüft wurden und dessen Ergebnisse verhandlungsgegenständlich wären, als weisungsfrei gestellter Berichterstatter der seinerzeitigen Abgabenbehörde II. Instanz (Berufungssenat der Finanzlandesdirektion) das Vorliegen einer unechten stillen Beteiligung verneint und sei von einer Darlehensgewährung ausgegangen. Es könnte auch in der gegenständlichen Verhandlung kein neuerer und anderer Sachverhalt dargestellt werden, dessen Entscheidung darob in einer Rechtsfrage gipfle. Es sei daher die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen, weil dieser an einem Rechtsmittelverfahren vor der Abgabenbehörde zweiter Instanz, zwar nicht diese Jahre, aber die Vergangenheit betreffend, mitgewirkt habe. Nach Zuleitung des gegenständlichen Antrages durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Senatsvorsitzende wurde dieser mit mündlich verkündeten und zur Niederschrift genommenen Bescheid abgewiesen. Zusammenfassend kommt die Vorsitzende zum Ergebnis, der damalige Rechtsfall habe weder die Bw. noch die hier zu behandelnden Streitjahre betroffen, die letztendlich eigenständig zu entscheiden wären. Für eine Befangenheit reiche es nicht aus, unterschiedliche Rechtsstandpunkte in der Vergangenheit einzuwenden und verweist auf das Erkenntnis des VwGH 29.6.1992, 92/15/0090, woran selbst der Umstand, dass eine Rechtsansicht eines Organwalters im Rechtsmittelweg korrigierte werden musste, keinen Befangenheitsgrund bilde. Zur Rechtsansicht der Bw., ihr ursprünglicher auf Basis des § 284 Abs. 1 BAO idF vor AbgRmRefG BGBl. I Nr. 97/2002 gestellter Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat, wollte sie so verstanden wissen, dass sie eine Senatsentscheidung auch in der neuen Form der Berufungsinstanz, dem unabhängigen Finanzsenat, erwirken wollte, stellt der unabhängige Finanzsenat vorerst fest, bereits auf Grund der alten Rechtslage nach der Bundesabgabenordnung wurden keine Spruchsenate im Rechtsmittelverfahren eingerichtet, denn solche sind lediglich für die Durchführung der mündlichen Verhandlung und die Fällung des Erkenntnisses für Finanzvergehen als Organ der Finanzstrafbehörde erster Instanz zuständig, soweit nicht gerichtliche Zuständigkeit gemäß § 53 FinStrG gegeben ist, wenn strafbestimmende Wertbetrag bei den im § 53 Abs. 2 FinStrG bezeichneten Finanzvergehen 11.000,00 Euro, bei allen übrigen Finanzvergehen 22.000,00 Euro übersteigt oder er vom Beschuldigten beantragt wird. Abgesehen von dieser terminologischen Verwechslung der Verfahrensarten (Abgabenrecht und Finanzstrafrecht) und der funktionalen Behördenzuständigkeit (erste und zweite Instanz), vermag sich der unabhängige Finanzsenat der bw. Auslegung nicht anzuschließen, weil anlässlich der Einbringung der Berufung der unabhängige Finanzsenat weder gesetzlich eingerichtet noch eine Unterscheidung zwischen der Entscheidungskompetenz durch den Referenten und dem gesamten Berufungssenat möglich sein konnte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung über Berufungen durch den Referenten namens des Berufungssenates erfolgt, welcher mit sämtlichen verfassungsrechtlichen Garantien wie der gesamte Senat ausgestattet ist, weshalb unklar bleibt, welche verfassungsrechtlichen Verletzungen einer Entscheidung vor dem gesetzlichen Richter die Bw. zu erkennen glaubt. Will man eine ausdehnende Deutung des seinerzeitigen Antrages vornehmen, hätte es einer Regelung in der Übergangsbestimmung gar nicht bedurft, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden darf, Überflüssiges regeln zu wollen. Entsprechend der vorliegenden Aktenlage wurde gemäß § 284 Abs. 1 BAO idF vor AbgRmRefG BGBl. I Nr. 97/2002 eine mündliche Verhandlung beantragt. Gemäß § 282 Abs. 1 Z 1 BAO idF AbgRmRefG BGBl. Nr. 97/2002 obliegt die Entscheidung über Berufungen namens des Berufungssenates dem Referenten (§ 270 Abs. 3), außer in der Berufung (§ 250), im Vorlageantrag (§ 276 Abs. 2) oder in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) wird die Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat beantragt oder vom Referenten verlangt, dass der gesamte Berufungssenat zu entscheiden hat. Gemäß § 323 Abs. 12 BAO können Anträge auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat abweichend von § 282 Abs. 1 Z 1 bis 31. Jänner 2003 bei den im § 249 genannten Abgabenbehörden für am 1. Jänner 2003 noch unerledigte Berufungen und weiters in Fällen, in denen nach der vor 1. Jänner 2003 geltenden Rechtslage durch den Berufungssenat zu entscheiden war und diese Entscheidung durch den Verfassungsgerichtshof oder den Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wird, innerhalb eines Monates ab Zustellung der Aufhebung gestellt werden. Anträge auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung können abweichend von § 284 Abs. 1 Z 1 bis 31. Jänner 2003 bei den im § 249 genannten Abgabenbehörde für Berufungen, über die nach der vor 1. Jänner 2003 geltenden Rechtslage nicht durch den Berufungssenat zu entscheiden war, gestellt werden. Nach § 284 Abs. 1 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 97/2002 gestellte Anträge auf mündliche Verhandlung gelten ab 1. Jänner 2003 als auf Grund des § 284 Abs. 1 Z 1 gestellt (Ritz, RdW 2002/479). Unterbleibt ein solcher (fristgerechter) Antrag i.S. des § 323 Abs. 12 BAO, so sind auch jene Berufungen, für die nach den § 260 Abs. 2 und 261 BAO aF Senatszuständigkeit bestanden hat, ab 1. Jänner 2003 monokratisch zu erledigen (außer wenn der Referent nach § 282 Abs. 1 Z 2 BAO die Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat verlangt) (Ritz, BAO- HB, Seite 211, RdW 2002/431, sowie Fachsenat für Steuerrecht: Aus dem Fachsenatsrundschreiben 8/Periode 2000-2005 vom Jänner 2003, Punkt 3, ÖStZ 2003/136, ähnlich VwGH 16.9.2003, 2003/14/0057 [im Zusammenhang mit dem Antrag auf mündliche Verhandlung in früheren monokratisch zu erledigenden Berufungsfällen]). Im Unterschied dazu gelten die auf Grund bisherige Rechtslage (§ 284 Abs. 1 BAO aF) gestellte Anträge auf mündliche Verhandlung weiter, sodass bei Fehlen eines Antrages gemäß § 323 Abs. 12 BAO auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat diese vom Referenten namens des Berufungssenates durchzuführen ist. Gewinnermittlung durch Mehr-/ Wenigerrechnung: | Tz. | Text (MWR) | 1994 | 1995 | 1996 | | Gewinn lt. StB | -430.501,11 | -102.718,25 | -65.083,84 | 22 | Mehrsteuern USt- Passivierung | -34.000,00 | 0,00 | 0,00 | 19 | Verrechnung Stille FG GmbH | -1.652.505,52 | -513.586,30 | -325.419,23 | 19 | Verrechnung Stille FG GmbH | -500.000,00 | 0,00 | 0,00 | 19 | Verrechnung PB | -1.722.004,42 | -410.869,04 | -260.335,38 | 19 | Zinsen | -350.000,00 | -300.000,00 | -300.000,00 | 18 | Rückstellung Wertsicherung | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 20 | Berichtigung Ges.Verrechnung FG aus BGV | -285.442,00 | -435.436,00 | -480.404,00 | | | 0,00 | 0,00 | 0,00 | | | -4.974.453,05 | -1.762.609,59 | -1.431.242,45 | | | | | | | Körperschaftsteuer | | | | | Gewinn/Verlust lt. MWR | -4.974.453,05 | -1.762.609,59 | -1.431.242,45 | 17 | Verdeckte Ausschüttung | 204.000,00 | 0,00 | 0,00 | | Körperschaftsteuer lt. Erkl. | 18.750,00 | 15.000,00 | 50.000,00 | | Auflösung/ Übertragung IFB 1991 lt. Erkl. | 0,00 | -12.067,00 | 0,00 | | Einkünfte aus Gewerbebetrieb | -4.751.703,05 | -1.759.676,59 | -1.381.242,45 | | nicht ausgleichsfähige Verluste (IFB) | 254.252,00 | 12.429,00 | 15.084,00 | | Einkommen | -4.497.451,05 | -1.747.247,59 | -1.366.158,45 Graz, 18. Mai 2004