UFSS RV/0404-S/03

BerufungsentscheidungDer unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch Mag. Peter Zivic, gegen den Bescheid des Finanzamtes Salzburg-Land betreffend Abweisung eines Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe von September 1998 bis Oktober 2003 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Rechtsbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe Der Bw. lebt seit Jahren in Österreich. Die Berufung richtet sich gegen die Abweisung eines Antrages auf Gewährung von Familienbeihilfe für drei minderjährige Kinder, die ständig in Bosnien-Herzegowina leben. Der diesbezügliche Antrag wurde am 30. September 2003 (einlangend) eingebracht und lautete: Mit Rücksicht auf die derzeit beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) anhängigen und noch nicht entschiedenen Verfahren betreffend die Gewährung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag auch für minderjährige Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, wird hiermit zwecks Wahrung der 5-jährigen Antragsfrist des § 10 Abs. 3 des FLAG 1967 die Gewährung von Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbetrag zu Gunsten des oben genannten Antragstellers für seine minderjährigen Kinder und zwar 1. S.A. ab September 1998, 2. S.B. ab September 1998 und 3. S.C. ab September 1998 fristwahrend beantragt. Der gegenständliche fristwahrende Antrag möge bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in dieser Angelegenheit bzw. als allfällige Reaktion auf eine solche Entscheidung bis zu einer künftigen Entscheidung des österreichischen Gesetzgebers einstweilen liegen gelassen und nicht weiter bearbeitet werden, zumal dieser Antrag lediglich im Hinblick auf die 5-jährige Antrags- bzw. Verjährungsfrist des § 10 Abs. 3 FLAG 1967 fristwahrend bereits jetzt, d.h. zu einem Zeitpunkt, wo die Entscheidung noch offen ist und man sohin noch nicht weiß, ob auch für sich ständig im Ausland aufhaltende minderjährige Kinder eine Familienbeihilfe und ein Kinderabsetzbetrag zu gewähren sein wird, gestellt wird. Dieser Antrag wurde vom zuständigen Finanzamt mit Bescheid vom 27. Oktober 2003 abgewiesen und wie folgt begründet: Ihr Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe vom 8.10.2003 für die o.a. Kinder, die sich ständig in der Republik Serbien aufhalten, wird für die Zeit ab Sepember 1998 abgewiesen. Gem. § 5 Abs. 4 FLAG 1967, idF. BGBl. Nr. 201/1996, besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, grundsätzlich kein Anspruch auf Familienbeihilfe, sofern es nicht entsprechende zwischenstaatliche Regelungen gibt. Das Abkommen über Soziale Sicherheit mit der Republik Serbien, das diesbezüglich Regelungen beinhaltet hat, wurde am 30. September 1996 gekündigt (BGBl. Nr. 347/1996). Hiedurch ist die Rechtsgrundlage für die Gewährung der Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig in der Republik Serbien aufhalten, ab 1. Oktober 1996 weggefallen. Das Anbringen, den Antrag einstweilig fristwahrend liegen zu lassen, ist als bloße Anregung zu werten, da für die Behörden gemäß § 311 der BAO Entscheidungspflicht besteht. Dagegen wurde fristgerecht Berufung erhoben. Dieses Rechtsmittel wurde wie folgt begründet: Der Bw. bzw. sein Dienstgeber zahlen gem. § 41 FLAG von der sog. Beitragsgrundlage, die sich auch aus dem Arbeitslohn des Bw. zusammen setzt, in gleicher Weise 4,5 vH. in den Familienlastenausgleichsfonds ein, wie bei einem Dienstnehmer, dessen Kinder sich im Inland aufhalten. Der Bw. unterliegt mit seinen Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit in Österreich auch der gleichen Lohn- bzw. Einkommensteuer, wie ein Dienstnehmer, dessen Kinder sich im Inland aufhalten. Während der Bw. allein auf Grund der Tatsache, dass sich seine Kinder nicht im Inland, sondern im Ausland aufhalten, für diese Kinder aus dem Familienlastenausgleichsfonds weder eine Familienbeihilfe, noch aus den Einnahmen aus der Lohn- bzw. Einkommensteuer einen Kinderabsetzbetrag (gem. § 33 Abs. 4 Z 3a EStG 1988), sohin keinerlei Familienleistung erhält, erhält ein vergleichbarer Dienstnehmer, dessen Kinder sich im Inland aufhalten, sowohl die Familienbeihilfe als auch den Kinderabsetzbetrag. Ob diese unterschiedliche Behandlung von dem EStG 1988 einerseits und dem FLAG 1967 andererseits unterliegenden Dienstnehmern, je nachdem, ob sich deren Kinder im Inland oder im Ausland aufhalten, verhältnismäßig und sachlich gerechtfertigt ist, ist beabsichtigt in einem Parallelfall im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof klären zu lassen. Da der Bw. nach wie vor die Rechtsansicht vertritt, dass der im österreichischen FLAG 1967 und im EStG 1988 normierte Ausschluss vom Anspruch auf Familienbeihilfe und auf den Kinderabsetzbetrag für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, europarechtswidrig ist, wird beantragt - wobei es aus Zeit- und Kostengründen sinnvoll erscheint, eine diesbezügliche (Vorab)Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes abzuwarten - , der vorliegenden Berufung Folge zu geben und den angefochtenen (Abweisungs)bescheid aufzuheben bzw. dahingehend abzuändern, dass dem Bw. die beantragte Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag für seine Kinder im Ausland gewährt wird. Mit Rücksicht auf die zahlreichen rechtlich gleichgelagerten Parallelfälle wird zwecks Vermeidung von Kosten und Zeitaufwand für unzählige inhaltlich gleiche (Parallel)-Beschwerden an den Verfassungs- bzw. den Verwaltungsgerichtshof angeregt, in einem dieser Fälle , in denen es jeweils um den Anspruch auf Familienbeihilfe für im Ausland lebende Kinder geht, eine abweisende Berufungsentscheidung unter Hinweis auf die derzeitige Gesetzeslage zu fällen und die anderen Berufungsverfahren vorerst auszusetzen . Die Berufung wurde ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung an den unabhängigen Finanzsenat vorgelegt. Aufgrund einer telefonischen Anfrage im Jänner 2004 übermittelte der steuerliche Vertreter per Fax eine Kopie der Entscheidung der Ersten Kammer des EGMR vom 29.9.2003 zur Beschwerde Nr. 37460/02 Cirkovic ./. Österreich. Daraus ist ersichtlich, dass der Gerichtshof am 12. September 2003 beschlossen hat, diese Beschwerde gemäß Artikel 28 der Konvention für unzulässig zu erklären, weil die in Artikel 34 und 35 der Konvention niedergelegten Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Über die Berufung wurde erwogen: Antrag auf Familienbeihilfe Gemäß § 2 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG) haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für minderjährige Kinder (lit. a). In § 5 FLAG findet sich die Einschränkung, dass dieser Anspruch nur für Kinder besteht, die sich nicht ständig im Ausland aufhalten. Der Gesetzgeber fixierte diese Einengung für die Zeit vom 1.5.1996 bis 31.12.2000 in § 5 Abs. 4 FLAG (BGBl 201/1996). Für die Zeit ab 1.1.2001 verschob er die Regel im Gesetz in den Abs. 3 (BGBl I 142/2000). Zum Inkrafttreten der Beschränkung findet sich in § 50g Abs. 2 FLAG die folgende Anordnung: § 5 Abs. 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 201/1996 tritt an dem der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 201/1996 folgenden Tag in Kraft (Anmerkung: ab 1.5.1996). Soweit bestehende Staatsverträge die Gewährung von Familienbeihilfe für Kinder vorsehen, die sich ständig in einem anderen Staat aufhalten, ist § 5 Abs. 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 297/1995 weiter anzuwenden, bis völkerrechtlich anderes bestimmt ist. Im Jahr 1996 wurden mehrere Abkommen im Bereich der Sozialen Sicherheit von der Republik Österreich gekündigt, die die Gewährung von Familienbeihilfe für Kinder vorsahen, die ihren ständigen Aufenthalt im Ausland haben. Von dieser Kündigung waren ab 30. September 1996 unter anderem die Abkommen über Soziale Sicherheit mit den Staaten des ehemaligen Jugoslawien betroffen. Darunter findet sich auch die Republik Serbien. Die Kündigungsbestimmung wurde mit BGBl. Nr. 347/1996 verlautbart. Es besteht daher mit Wirksamkeit ab Oktober 1996 kein Abkommen mehr, welches einen Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder vorsieht, die sich ständig in der Republik Bosnien-Herzegowina aufhalten. Der EGMR hat die Behandlung der Beschwerde Nr. 37460/02 Cirkovic ./. Österreich gemäß Artikel 28 der Konvention für unzulässig erklärt, weil die in Artikel 34 und 35 der Konvention niedergelegten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Von den österreichischen Höchstgerichten wurde die Rechtslage am Beispiel des ebenfalls mit 30. September 1996 aufgekündigten Abkommens mit der Türkei bereits untersucht und abschließend beurteilt. Der Verfassungsgerichtshof kam zum Schluss, dass das FLAG keine verfassungsrechtlichen Bedenken erweckt, wenn es den Anspruch auf Familienbeihilfe an eine Nahebeziehung des anspruchsvermittelnden Kindes zum Inland bindet und dabei auf dessen Aufenthalt abstellt (VfGH vom 4.12.2001, B 2366/00). Er deutete auch an, dass der Gesetzgeber der verfassungsrechtlichen Pflicht zur steuerlichen Berücksichtigung von Unterhaltslasten auch dann gerecht werde, wenn er hiefür nicht den Weg der Gewährung von Transferzahlungen wählt, sondern die Berücksichtigung im Wege des Steuerrechts ermöglicht. Bereits nach der Formulierung des § 33 Abs. 4 Z 3 lit. b EStG 1988 könne für einen Steuerpflichtigen, dessen Kind sich ständig im Ausland aufhält, die Gewährung eines Unterhaltsabsetzbetrages in Betracht kommen, sofern es sich um ein Kind handelt, das nicht dem Haushalt des Steuerpflichtigen zugehört. Im übrigen schließe es die geltende Rechtslage nach Auffassung des Gerichtshofes nicht von vornherein aus, Unterhaltsleistungen an sich ständig im Ausland aufhaltende Kinder (zumindest im hier offenbar vorliegenden Fall von haushaltszugehörigen Kindern) nach den allgemeinen Regeln des § 34 EStG 1988 als außergewöhnliche Belastung zu berücksichtigen. Damit lasse sich den Regelungen des EStG 1988 nicht entnehmen, dass die steuerliche Berücksichtigung der solchen (nicht volljährigen) Kindern gegenüber bestehenden Unterhaltsverpflichtung schlechthin ausgeschlossen wäre. Der Verfassungsgerichtshof erkannte auch keinen offenkundigen Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht. Auch der Verwaltungsgerichtshof bestätigte, dass ein Anspruch auf Familienbeihilfe bei der dargestellten Konstellation nicht besteht. Er wies zudem darauf hin, dass auch österreichische Staatsbürger von der einschränkenden Bestimmung des § 5 FLAG erfasst sind. Auch ihnen stehe die Familienbeihilfe für Kinder nicht zu, die sich ständig außerhalb des Gemeinschaftsgebietes aufhalten. Solcherart liege somit auch eine Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit nicht vor (VwGH vom 18.9.2003, 2000/15/0204). Es ist unstrittig, dass sich die Kinder S.A., S.B. und S.C. von September 1998 bis Oktober 2003 ständig in Serbien und damit außerhalb des Gemeinschaftsgebietes aufgehalten haben. Da somit eindeutig ein Sachverhalt vorliegt, der keinen Anspruch auf Familienbeihilfe vermittelt, war die Berufung als unbegründet abzuweisen. Im gegenständlichen Fall ist aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Bestimmung des § 5 FLAG eine vom Finanzamt abweichende rechtliche Würdigung nicht zulässig. Antrag auf Aussetzung bis zur Entscheidung des EuGH Gemäß § 281 Abs. 1 BAO kann die Abgabenbehörde die Entscheidung aussetzen, wenn wegen einer gleichen oder ähnlichen Rechtsfrage eine Berufung anhängig ist. Eine Aussetzung ist auch zulässig, wenn ein Verfahren vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde schwebt, dessen Ausgang von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung über die Berufung ist. Ein in einem gleichgelagerten Fall angestrengtes Verfahren vor dem EGMR ist inzwischen abgeschlossen. Der Gerichtshof für Menschenrechte hat über die Beschwerde abschlägig entschieden (Beschwerde Nr. 37460/02 Cirkovic ./. Österreich). Das zu beurteilende Rechtsproblem wurde auch schon von den österreichischen Höchstgerichten untersucht, ohne dass dabei gemeinschaftsrechtliche Bedenken sichtbar geworden wären (siehe VfGH vom 4.12.2001, B 2366/00 und VwGH vom 18.9.2003, 2000/15/0204). Die Berufung enthält keine weiteren Quellen (Normen, Rechtsprechung des EuGH, Literaturmeinungen) oder stichhaltigen Argumente, aus denen der unabhängige Finanzsenat auf eine mögliche Europarechtswidrigkeit schließen könnte. Der unabhängige Finanzsenat vermag deshalb keinen Grund zu erkennen, der die Aussetzung der Entscheidung rechtfertigen könnte. Salzburg, 22. März 2004