EAS 2869

Die Frage, wie die Gewinnerzielung und Gewinnausschüttung einer im Ausland errichteten Gesellschaft zu behandeln ist, hängt in erster Linie vom Ergebnis eines Rechtstypenvergleiches ab (siehe zB EAS 2607 und EAS 2843 betr. LLCs in Dubai und Sri Lanka). Denn ein ausländisches Gebilde wäre nur dann als Kapitalgesellschaft einzustufen, wenn sich bei einer Gesamtbetrachtung der einschlägigen ausländischen Bestimmungen und der getroffenen Vereinbarung über die Organisation und die Struktur des Gebildes ergibt, dass dieses rechtlich und wirtschaftlich einer inländischen Kapitalgesellschaft gleicht. Für diesen Vergleich sind alle Elemente heranzuziehen, die nach österreichischem Recht die wesentlichen Strukturmerkmale einer Körperschaft ausmachen: Hierzu gehören auf der Grundlage von KStR 2001 Rz 551: eigene Rechtspersönlichkeit nach ausländischem Recht, starres, ergebnisunabhängiges im Eigentum der Gesellschaft stehendes Gesellschaftskapital, Beteiligung anderer Personen am Gesellschaftskapital, Haftungsbeschränkung, Willensbildung unter Gesellschaftermitwirkung. Bei diesem Typenvergleich werden aber nunmehr auch die deutschen Beurteilungen zu den in den USA gegründeten LLCs (Limited Liability Companies) mitzuberücksichtigen sein (siehe BStBl. I 2004, 411 und EAS 2607); und zwar auch dann, wenn es um die Beurteilung einer ausländischen LLP (Limited Liability Partnership) geht. Denn beide Gesellschaftsformen weisen Charakteristika auf, die sowohl einer Kapitalgesellschaft als auch einer Personengesellschaft eigentümlich sind. Für die Vergleichbarkeit mit einer inländischen Kapitalgesellschaft ist demzufolge auch die ungehinderte Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile an Nichtgesellschafter sowie das Erfordernis der Aufbringung des Gesellschaftskapitals durch Einlagen der Gesellschafter wesentlich. Bedarf die Übertragung der Gesellschafteranteile der Zustimmung der übrigen Gesellschafter und/oder kann im Gesellschaftsvertrag auf Einlagen verzichtet werden und dürfen diese in Form von Dienstleistungen erbracht werden, sind dies Merkmale, die für eine Personengesellschaft sprechen. Weiters ist für das Typenbild einer Kapitalgesellschaft wesentlich, dass es für die Gewinnzuteilung eines Gewinnverteilungsbeschlusses in der Gesellschafterversammlung bedarf und daher der Gesellschafter ohne einen derartigen Beschluss nicht - wie im Fall einer Personengesellschaft - über seinen Gewinnanteil verfügen kann. Für die Typenzuordnung ist auch von Bedeutung, ob die Entstehung der LLC - wie im Fall einer Personengesellschaft - ausschließlich durch einen Gesellschaftervertrag herbeigeführt werden kann, oder ob eine Eintragung in einem öffentlichen Buch (Handelsregister, Firmenbuch oder sonstige Bestätigung der Durchführbarkeit des Gesellschaftervertrages durch eine "öffentliche Instanz" - BFH v. 23.6.1992, BStBl. II S. 972) erforderlich ist. Schließlich ist auch die zentralisierte Geschäftsführung und Vertretung wesentlich. Führen ausschließlich die Gesellschafter die Geschäfte der Gesellschaft und sind sie allein vertretungsberechtigt, liegt im Fall einer solchen Eigengeschäftsführung und -vertretung eine Zentralisierung idR nicht vor (siehe im Einzelnen hierzu aber auch Abschn. IV Z 1 BStBl. I 2004, 411). Gelangt eine österreichische Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in einer gutachtlichen Untersuchung unter Anschluss der ausländischen gesellschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften und der Satzung der Gesellschaft zu dem begründeten Ergebnis, dass im Fall einer nach dem Recht Kasachstans errichteten LLP diese Vergleichbarkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, dann liegen zur Zeit keine Gründe vor, im Rahmen des EAS-Verfahrens diesem Untersuchungsergebnis zu widersprechen. Sollte indessen die kasachische LLP dem Typus einer Personengesellschaft zuzuordnen sein, dann stünde für eine betrieblich tätige LLP auf Grund von Art. 7 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 des 2007 wirksam gewordenen DBA-Kasachstan Steuerfreiheit zu. Wäre die LLP vermögensverwaltend tätig, dann wären ihre aus in Kasachstan gelegenem Liegenschaftsvermögen resultierenden Einkünfte gemäß Art. 6 und Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 des Abkommens in Österreich von der Besteuerung freizustellen. Bundesministerium für Finanzen, 2. Juli 2007