UFSW RV/1040-W/06

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., in W., vom 9. Februar 2006 gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 3/11 Schwechat Gerasdorf vom 12. Jänner 2006 betreffend Abweisung der (Weiter)Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe ab 1. Jänner 2006 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe Im Zuge einer Überprüfung des Anspruches auf Familienbeihilfe für die beiden Kinder der Berufungswerberin (Bw.) ergänzte diese die bereits vorgegebenen Angaben auf dem ihr übermittelten Formblatt betreffend ihren am 00.00.1989 geborenen Sohn K.M. durch Ankreuzen der Zeile: "Ich beziehe für dieses Kind erhöhte Familienbeihilfe, da es erheblich behindert ist." Auf Grund einer am 4. November 2005 im Bundessozialamt Wien von einer Fachärztin für Kinder- und Jugendheilkunde vorgenommenen Untersuchung des K.M. wurde am 16. November 2005 das fachärztliche Sachverständigengutachten vom 17. November 2005 erstellt; dieses wird im Erwägungsteil wiedergegeben. Mit Bescheid vom 12. Jänner 2006 wurde der Antrag auf erhöhte Familienbeihilfe für das Kind K.M. ab 1. Jänner 2006 abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, die erhöhte Familienbeihilfe werde gewährt, wenn ein Grad der Behinderung von mindestens 50 % bestehe. Laut Gutachten des Bundessozialamtes betrage der Grad der Behinderung des Kindes der Bw. 30 %. Die Bw. erhob gegen den Abweisungsbescheid Berufung und führte in der Begründung aus wie folgt: "Wie aus den dort aufliegenden Akten eindeutig ersichtlich ist, leidet mein Sohn ... seit seiner Geburt an Asthma bronchiale, Neurodermitis und allergischer Rhinitis. Dieses Erkrankungsrisiko wird seit jeher durch die Atopien in der Familie (Vater) maßgeblich mitbestimmt. Diese Leiden wurden über mehr als 15 Jahre mit einem Behinderungsgrad von mindestens 50 % von verschiedenen Amtsärzten eingestuft. Im Laufe dieser Jahre ist somit nachweislich keine Besserung der seit Geburt bestehenden Leiden von keinem dieser Ärzte diagnostiziert worden. Die nunmehr von einer Kinderfachärztin in einer kurzen Untersuchung abgeleitete angebliche Besserung der genannten Leiden und somit Verringerung des Grades der Behinderung erscheint im Hinblick auf den langjährig gleich bleibenden Grad der Behinderung sowie die immer wieder auftretenden schweren Anfälle insbesondere bei Belastungen verschiedenster Art und vorwiegend in der Nacht objektiv nicht haltbar. Trotz mehrerer, auch teilweise von der Krankenkasse (zuletzt 2004 bewilligt durch BVA) mitfinanzierter, 3-wöchiger Meeraufenthalte ist die Behinderung durch Asthma bronchiale, Neurodermitis und allergischer Rhinitis nicht geringer geworden, sondern muss von einer episodenweisen wesentlichen Verschlechterung, trotz bestehender Pubertät, gesprochen werden. Wissenschaftlich eindeutig belegt sind bei Asthma bronchiale Episoden von schwerer Atemnot und Giemen und auch manchmal beschwerdefreie Intervalle. Entsprechend der für Asthma bronchiale typischen wechselhaften Symptomatik und deren Beeinflussung durch die Therapie kann ein Patient im Krankheitsverlauf immer wieder verschiedenen Asthmaschweregraden zugeordnet werden. Es ist auch bekannt, dass die beschwerdefreien Zeiten eher in den kühleren Monaten, wie dem Untersuchungsmonat November liegen. Somit ist auch unter diesem wissenschaftlich abgesicherten Aspekt das Ergebnis des Gutachtens nicht geeignet, über den Grad der Behinderung objektiv Auskunft zu geben. Neurodermitis ist eine anlagebedingte Erkrankung, wobei eine Vielzahl von Faktoren (Allergien, Hautpflege, psychische Belastungssituationen) die Erkrankung jederzeit auslösen, aufrechterhalten oder verschlimmern können. Gleichfalls ist wissenschaftlich erwiesen, dass ein hoher Anteil an Kindern und Jugendlichen, die an Neurodermitis erkranken, auch an Asthma bronchiale leiden. Somit scheint die im Gutachten unterstellte ,nicht vorhandene Beeinflussung der beiden Leiden' eine wissenschaftlich nicht haltbare Behauptung (zu sein). Auf die bestehende allergische Rhinitis wurde nicht eingegangen, obwohl diese Erkrankung einen bedeutenden Risikofaktor für Asthma bronchiale darstellt und eine erhebliche Beeinträchtigung der Lebensqualität mit sich bringt. Der dem Bescheid zugrunde liegende Untersuchungsbefund ist hinsichtlich der fachlichen Kompetenz sowie der objektiven Beurteilung des Schweregrades der Behinderung aufgrund der Nichtberücksichtigung der wesentlichen Ausprägungen und Verläufe der diagnostizierten Krankheit und deren Auswirkung auf die Lebensumstände eines Jugendlichen nicht entscheidungsrelevant. Dies kommt auch in der nur fragmentarischen Begründung im Bescheid zum Ausdruck, aus der nicht ersichtlich ist, aus welchen Erwägungen der Bescheidspruch dem Gutachten zur Gänze gefolgt ist. Schon alleine der Sachverhalt, dass das Gutachten von einer Ärztin für Kinder- und Jugendheilkunde und nicht von einem Facharzt für Lungenheilkunde und einem Facharzt für Dermatologie erstellt wurde, stellt das eingeholte Gutachten als Bescheidgrundlage in Frage. Wie dem Gutachten zweifelsfrei entnommen werden kann, wurde eine schwere Verlaufsform des Asthma bronchiale schon unter günstigen Bedingungen (kühle Jahreszeit usw.) diagnostiziert und daraus nur eine 30 % Behinderung abgeleitet. Diese Schlussfolgerung erscheint nach den Gesetzten der menschlichen Logik nicht nachvollziehbar und belastet den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Ich beantrage daher den Bescheid wegen Inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben und die erhöhte Familienbeihilfe zur Sicherung der Finanzierung aller mit den Krankheiten verbundenen Mehraufwendungen zur Hintanhaltung einer weiteren Verschlechterung des Gesundheitszustandes wie in den vergangenen Jahren zu gewähren." Das Finanzamt ersuchte das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen um Erstellung eines weitern fachärztlichen Sachverständigengutachtens betreffend den Sohn der Bw. Der Inhalt des am 8. März 2006 erstatteten Gutachtens ist dem folgenden Erwägungsteil zu entnehmen. Mit Berufungsvorentscheidung wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Nach Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen wurde auf das Gutachten vom 8. März 2006 verwiesen, welches einen Grad der Behinderung von 30 % bescheinigt. Da die Voraussetzungen für die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe nicht vorlägen, habe die Berufung abgewiesen werden müssen. Die Bw. brachte einen Vorlageantrag ein, der über den Berufungsschriftsatz hinaus die medizinisch fachliche Kompetenz der beiden die Gutachten erstellt habenden Ärzte bemängelt, insbesondere weil die medizinische Begründung viele wesentliche Parameter, wie längeres Bestehen des Leidens, dauernde Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens usw., welche für die korrekte Einstufung in die Richtsatzposition maßgeblich seien, negiere und keiner Würdigung unterziehe. Auf Grund der im Vorlageantrag behaupteten Mängel in den medizinischen Gutachten seien diese nicht geeignet als Grundlage für die Bescheiderlassung zu dienen und sei der Bescheid mit inhaltlichen Mängeln behaftet. Aus der Begründung des Bescheides sei nicht ersichtlich, aus welchen Erwägungen der Bescheidspruch den im Lichte der Richtsatzverordnung mangelhaften Gutachten zur Gänze folge ohne die inhaltlichen Mängel der Gutachten zu hinterfragen, weil alleine schon die Richtsatzposition 398 von einem mindestens 70%igen Grad der Behinderung ausgehe. Eine medizinische Untermauerung der Behauptung, dass der führende Grad der Behinderung durch das zweite Leiden nicht beeinflusst werde, fehle zur Gänze. Über die Berufung wurde erwogen: Gemäß § 8 Abs. 4 FLAG 1967 erhöht sich die Familienbeihilfe für jedes erheblich behinderte Kind. Als erheblich behindert gilt ein Kind gemäß § 8 Abs. 5 FLAG 1967, bei dem eine nicht nur vorübergehende Funktionsbeeinträchtigung im körperlichen, geistigen oder psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung besteht. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von voraussichtlich mehr als drei Jahren. Der Grad der Behinderung muss mindestens 50 v.H. betragen, soweit es sich nicht um ein Kind handelt, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Für die Einschätzung des Grades der Behinderung sind die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152 in der jeweils geltenden Fassung, und die diesbezügliche Verordnung des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150 in der jeweils geltenden Fassung, anzuwenden. Die erhebliche Behinderung ist spätestens nach fünf Jahren neu festzustellen, soweit nicht Art und Umfang eine Änderung ausschließen. Gemäß § 8 Abs. 6 FLAG 1967 in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2002 ist der Grad der Behinderung oder die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, durch eine Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nachzuweisen. Für die Einschätzung des Grades der Behinderung ist das Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 idgF (§§ 7 und 9 Abs. 1) sowie die so genannte "Richtsatzverordnung" zwingend vorgesehen. Der unabhängige Finanzsenat hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht (§ 167 Abs. 2 BAO) Die Feststellung des Behindertengrades eines Kindes, für das erhöhte Familienbeihilfe nach § 8 Abs. 4 FLAG 1967 beantragt wurde, hat nach den Bestimmungen des § 8 Abs. 6 FLAG 1967 auf dem Wege der Würdigung ärztlicher Sachverständigengutachten zu erfolgen (ohne dass den Bekundungen des anspruchswerbenden Elternteiles dabei entscheidende Bedeutsamkeit zukommt; vgl. VwGH 20.9.1995, 95/13/0134). Im gegenständlichen Fall wurde der Sohn der Bw. zwei Mal untersucht und zwar: Am 4. November 2005; im darauf basierenden Gutachten vom 17. November 2005 wurde im Einzelnen Folgendes ausgeführt: "Anamnese: Es besteht ein allergisches Asthma bronchiale und Neurodermitis seit dem Kleinkindesalter. Allergien gegen Pollen, Gräser, Katze nachgewiesen. Asthma: Beschwerden bei Pollenbelastung saisonal verstärkt und bei körperlicher Belastung. Betreuung Lungenfacharzt, seit letzter Kontrolle wieder Pulmicort Dauerinhalation erforderlich, davor Bedarfsinhalation. In Pollensaison (Frühling, Sommer) allergische Rhinitis mit behinderter Nasenatmung. Neurodermitis: Lokalisation Beugen, Achsel, tlw retroaurikulär. Meer-Kuraufenthalt brachte Besserung, Schübe treten 3-4 mal jährlich auf. Behandlung/Therapie (Medikamente, Therapien - Frequenz): Pulmicort 2mal tgl, Sultanol bei Bedarf. Haut: Meersalz, Ultrasicc Pflegesalbe. Nasentropfen bei Bedarf. Untersuchungsbefund: Großer Knabe, guter AZ [Allgemeinzustand], EZ [Ernährungszustand], intern unauffällig. Pulmo dzt frei, VA [Vesikuläratmen]. Haut dzt. oB, keine Ekzeme. Nasenatmung linksseitig gering behindert. Status psychicus / Entwicklungsstand: altersgemäß Relevante vorgelegte Befunde: 2004-11-09 Ambulatorium R... Neurodermitis seit Kleinkindesalter, allergisches Asthma, perennale Nasenverstopfung. Ges IGE 486 ug/l, RAST Klasse 4 Pollen, Gräser, Kräuter. Prick positiv auf Katze 2003-04-15 Dr. B..., LungenFA Lufu: diskrete Ventilationsstörung. VA. 2005-10-12 Dr. B..., Lungenfacharzt Nachgereichter Befund (Fax 09/11). Klinisch Vesikuläratmen, Lungenfunktionsbefund liegt nicht vor 2005-11-08 Dr. S..., Arzt für Allgemeinmedizin Behandlungsbestätigung, Dg Asthma, Neurodermitis Diagnose(n): Allergisches Asthma bronchiale Richtsatzposition: 286 Gdb: 030% ICD: J45.1 Rahmensatzbegründung: Schwerere Verlaufsform, da allergiebedingt häufige Symptome. Unterer Rahmensatz, da normaler Auskultationsbefund unter Dauerinhalation mit Pulmicort. Neurodermitis Richtsatzposition: 398 Gdb: 020% ICD: L20.8 Rahmensatzbegründung: Unterer Rahmensatz, da wenig ausgeprägter Hautbefund Gesamtgrad der Behinderung: 30 vH voraussichtlich mehr als 3 Jahre anhaltend. GbB 30%, da keine wechselseitige Beeinflussung der Leiden Der (Die) Untersuchte ist voraussichtlich nicht dauernd außerstande, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen." Am 8. März 2006; im am selben Tag erstellten Gutachten wurde vom zweiten Gutachter im Einzelnen Folgendes ausgeführt: "Anamnese: asthmatische Bronchitis seit Geburt, er bekomme keine Luft bei Sport, in der Nacht manchmal Hustenanfälle. letzter KH-Aufenthalt vor einigen Jahren, regelm. Betreuung - jährlich beim Lungenfacharzt, er habe auch einen Spray wenn es schlimm wäre, Allergie auf Gräser, Tierhaare, Staubmilben. Neurodermitis manchmal unter den Achseln oder Ohren, wenn er schwitze mehr immer wieder auf Meeresaufenthalt geschickt worden zuletzt 2004, was bessere, Stress verschlimmere auch - dzt. keine Hautarzt. 5-6 x im Jahr ca. Auch die Augen seien schlechter, er sei stark kurzsichtig und brauche jetzt stärkere Brillen. besucht das akademische Gymnasium 6. Klasse, will was mathematisches machen, eine ältere Schwester, im Schulturnen mache er schon mit, wenn er könne. Behandlung/Therapie (Medikamente, Therapien - Frequenz): Sultanol bei Bedarf, Aerius hatte er genommen, Pflegesalbe, Balneum hermal, Meeressalz, homöopatisches Untersuchungsbefund: 16 jähriger AW in gutem AEZ 1,80 m 67 kg RR120/80 Caput: HNAP frei, Rachen bland, Lichtreaktion unauffällig Collum: Halsorgane unauffällig Thorax: symmetrisch, Cor HT rein, rhythmisch, n.f. [normal frequent] Pulmo: VA, sonorer KS Abdomen: BD im TN, Hepar am RB, keine pathologischen Resistenzen tastbar WS: im Lot, FBA: 5 cm, altersentsprechend frei beweglich Extremitäten: keine Ödeme, altersentsprechend frei beweglich, Haut: unauffällig trocken im Bereich der Extremitäten Gangbild unauffällig Status psychicus / Entwicklungsstand: unauffällig Relevante vorgelegte Befunde: 2004-12-21 Dr. L... kurzsichtig, Asthma allergicum, 2006-02-27 Dr. W..., Augen keine KI [Kontraindikation] gegen Kontaktlinsen, 9 bzw. 8 dpt. 1998-05-13 Institut für Erziehungshilfe körperlich altersgemäß, intellektuell überdurchschnittlich entwickelter Bub der unter einer Reihe von Ängsten leidet. 2005-11-04 FLAG Dr. H... allergisches Asthma, Neurodermitis 30 % Diagnose(n): allergisches Asthma bronchiale Richtsatzposition: 286 Gdb: 030% ICD: J45.1 Rahmensatzbegründung: unterer Rahmensatz da normaler Auskultationsbefund und keine maßgebliche Einschränkung der Lungenfunktion - inkludiert polytope Allergie Neurodermitis Richtsatzposition: 398 Gdb: 020% ICD: L20.8 Rahmensatzbegründung: unterer Rahmensatz, da wenig ausgeprägter Hautbefund Gesamtgrad der Behinderung: 30 vH voraussichtlich mehr als 3 Jahre anhaltend. da der führende GdB durch das 2. Leiden nicht weiter erhöht wird Der (Die) Untersuchte ist voraussichtlich nicht dauernd außerstande, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Keine Änderung zum Vorgutachten" Beide untersuchenden Ärzte stellten in ihren Gutachten praktisch idente Diagnosen. Der Grad der Behinderung wurde übereinstimmend mit 30 v.H. festgestellt. Diese Einstufung nahmen die begutachtenden Ärzte auf Grund der oben wiedergegebene Anamnese und Untersuchungen vor, wobei das führende Kalkül für allergisches Asthma bronchiale (Richtsatzposition 286 der untenstehenden Verordnung: Grad der Behinderung 30 %) durch das zweite Leiden (Neurodermitis; Richtsatzposition 698 der untenstehenden Verordnung: Grad der Behinderung 20 %) als nicht erhöhend beurteilt wurde. In der Rahmensatzbegründung des zweiten Gutachtens wurde zudem eine polytope Allergie inkludiert. Wie bereits einleitend ausgeführt wurde, hat die Feststellung des Behindertengrades eines Kindes, für das erhöhte Familienbeihilfe beantragt wird, durch Würdigung ärztlicher Sachverständigengutachten zu erfolgen. Nach § 167 Abs. 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Die beiden im Verwaltungsakt einliegenden ärztlichen Sachverständigengutachten des Bundessozialamtes kommen bezüglich der Feststellung des Behinderungsgrades zu einheitlichen bzw. gleichlautenden Tatbestandsergebnissen. Der unabhängige Finanzsenat geht daher im Rahmen der freien Beweiswürdigung davon aus, dass die Feststellung des Grades der Behinderung mit 30 v.H. gemäß den vorliegenden schlüssigen ärztlichen Sachverständigengutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen mit größter Wahrscheinlichkeit den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Zur Kritik an der medizinisch fachlichen Kompetenz der begutachtenden Ärzte kann nur gesagt werden, dass zwei Ärzte auf Grund der Untersuchungen im Abstand von vier Monaten zu den oben dargelegten übereinstimmenden Ergebnissen gelangt sind. Diese Beurteilung wird durch die Schilderungen der Bw. nicht hinfällig, dies aus folgenden Gründen: Die Verordnung des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150 lautet soweit für den gegenständlichen Fall relevant: Abschnitt III Innere Krankheiten, a) Bronchien und Lunge, Asthma bronchiale: | 285. | Leichte Fälle ohne wesentliche Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens | 0 - 20 v.H. | 286. | Schwerere Fälle ohne dauernde Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens mit eventueller geringgradiger cardiopulmonaler Funktionsstörung | 30 - 40 v.H. | 287. | Schwere Fälle mit dauernder Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens - bei längerem Bestehen des Leidens - und mittelgradiger cardiopulmonaler Funktionsstörung | 50 - 70 v.H. | 288. | Schwerste Fälle mit hochgradiger cardiopulmonaler Funktionsstörung | 80 - 100 v.H. Abschnitt IX Haut- und Geschlechtskrankheiten, a) Ekzem: | Je nach Ausdehnung und Entzündungsgrad | 698. | An den Gliedmaßen mit Ausnahme von Händen und Füßen | 20 - 50 v.H. Festzuhalten ist, dass ein normaler Auskultationsbefund und keine maßgebliche Einschränkung der Lungenfunktion gegeben ist, der letzte Krankenhausaufenthalt des Sohnes der Bw. liegt bereits Jahre zurück; bei der ersten Untersuchung war die Nasenatmung linksseitig gering behindert, bei der zweiten war die Nase frei und lag Vesikuläratmen vor (Pulmo: VA). Der Vorwurf, es seien viele wesentliche für die korrekte Einstufung in die Richtsatzposition maßgebliche Parameter, wie längeres Bestehen des Leidens, dauernde Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens usw. negiert worden, ist nicht berechtigt: Nach dem Inhalt beider Gutachten bestehen die Krankheiten seit dem "Kleinkindesalter" bzw. der "Geburt", weiters geht aus den Gutachten hervor, dass es allergiebedingt (insbesondere Pollen, Gräser, Katze) zu häufigen Symptomen kommt, sportliche Anstrengungen zu Atemschwierigkeiten führen und dass der Sohn einen Spray hat, "wenn es schlimm wäre". Die Neurodermitis macht sich "manchmal unter den Achseln oder Ohren" bemerkbar, "wenn er schwitzt mehr". Wenn die Bw. argumentiert, dass "alleine schon die Richtsatzposition 398 von einem mindestens 70%igen Grad der Behinderung ausgeht", ist dem Folgendes entgegenzuhalten: Bei der (unter den Krankheiten des Abschnittes III Innere Krankheiten, i) Blut- und blutbildende Organe erfassten) Richtsatzposition 398 (mit der Minderung der Erwerbsfähigkeit in Hundertsätzen von 70 - 100) handelt es sich in Wahrheit um Hämolytische Anämien mit schweren Schüben, Hämoglobinverminderung bis zu einem Sahliwert unter 60% und sonstigen ausgeprägten anatomischen Zeichen der Erkrankung. Infolge offenkundigen Versehens wurde diese Richtsatzposition angeführt - der nebenstehende internationale Code für Krankheiten (ICD: L20.8) ist richtig angeführt, es ist jener für Neurodermitis. Richtigerweise lautet die (unter den Hautkrankheiten erfasste) Neurodermitis - Richtsatzposition 698: Ekzem: Je nach Ausdehnung und Entzündungsgrad: An den Gliedmaßen mit Ausnahme von Händen und Füßen: Minderung der Erwerbsfähigkeit in Hundertsätzen von 20 - 50. Die Einstufung mit 20% erfolgte, da im November ein wenig ausgeprägter Hautbefund vorlag und im März darauf an den Extremitäten keine Ödeme vorhanden waren, die Haut unauffällig war, im Bereich der Extremitäten jedoch trocken war. Die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe liegen daher nicht vor; der Berufung konnte somit nicht stattgegeben werden. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass bei einer Behinderung des Kindes von mindestens 25 % unter den in der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen, BGBl. Nr. 303/1996, angeführten Voraussetzungen die Möglichkeit besteht, die tatsächlichen für das Kind geleisteten Mehraufwendungen im Rahmen der Arbeitnehmer- bzw. Einkommensteuerveranlagung als außergewöhnliche Belastung ohne Abzug eines Selbstbehaltes zu berücksichtigen. Wien, am 9. Februar 2007